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針對盜用CDN（Content Delivery Network，即內容分發(fā)網絡）流量的違法行為，目前國內主要適用罪名是非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪。近日筆者讀到一篇文章認為應當適用盜竊罪。筆者認為，綜合犯罪行為事實、刑法理論和社會治理需要，盜用CDN流量行為定破壞計算機信息系統(tǒng)罪較為合適。

CDN是“結果”不是“行為”。CDN被盜用是因為不法人員將本不應該存儲在受害人服務器上的文件傳了進去，這些文件在被調用的過程中消耗了CDN流量資源。因此，CDN被消耗是犯罪結果而不是犯罪行為，真正應該追究法律責任的是上傳文件的行為。

二是盜用CDN是一個持續(xù)性的過程，與一次性的盜竊行為不符。如果將盜用CDN本身視為犯罪行為本身，則其持續(xù)性又與盜竊行為的一次性特征不符。雖然關于盜竊的既遂與未遂有接觸說、轉移說、隱匿說、損失說、失控說、控制說、失控加控制說等諸多學說，但我國普遍還是接受失控說和控制說，即受害人失去對財物的控制或者不法人員實際控制財物則為既遂。如上所述，只要不法人員搭建的網站持續(xù)運營，受害人的CDN流量資源就會被持續(xù)消耗，這與控制說或失控說一次性的財物轉移模式完全不同。

三是CDN資源作為一種虛擬資產不應被視為受害人實際占有的財務。在行業(yè)內，采購CDN大多采用95峰值計費法，即電信運營商每5分鐘計一個CDN帶寬峰值，全天累計288個峰值，刨去其中最高的5%，按照剩余95%峰值付費。也就是說，在該場景下，受害人并非是預先采購并實際占有了一定的CDN資源，不法人員再偷摸使用相關流量，而是受害人根據(jù)電信運營商提供的賬單進行后付費，不法人員在犯罪過程中使用的實際上是電信運營商并未明確售出的無主資源，只是這些空白資源的使用會被記在受害人的賬單上。因此，不法人員使用的CDN資源更接近于無主物的狀態(tài)。

除了違法行為的性質與盜竊罪有明顯區(qū)別外，如果對盜用CDN流量的行為適用盜竊罪，極易導致刑罰過重，罪刑失衡。根據(jù)盜竊罪相關的司法解釋，盜竊公私財物3萬元至10萬元可以認定為數(shù)額巨大，刑期在三年以上十年以下。行業(yè)內，CDN資源按照95峰值采購價大約在8000-12000元/Gbps/月。由于盜用CDN行為是一個持續(xù)性的過程，也就是說不法人員只要連續(xù)3個月占用1Gbps的CDN帶寬就有可能達到盜竊罪數(shù)額巨大的標準，對于影視劇或漫畫類網站/App而言，每月1G的帶寬屬于極易達到的水平。綜上盜用CDN流量行為適用刑法第286條第二款之規(guī)定，以破壞計算機信息系統(tǒng)罪進行規(guī)制最為適當。